第一大股东未被认定为实际控制人？！北交所审核中对实控人认定的分析！
引言
在企业上市审核的过程中，实际控制人的认定往往是一个关键且复杂的环节。尤其是在某些情况下，即使某股东在持股比例上占据优势，也未必能被认定为实际控制人。在之前的文章中，我们有详细讨论过有关实控人认定范围和责任承担的问题，详见宜久审计公众号“大企业丨【合规咨询】从案例思考：实控人的认定范围和责任承担！”这篇文章。今天，我们将根据北交所发布的审核动态，来用案例一起来看一下如何准确认定实际控制人，并揭示在实际操作中可能遇到的复杂情况和需要关注的重点。
北交所的审核实践中强调了在实际控制人认定过程中的几个关键因素，包括公司治理结构、股东持股比例及其变动、是否存在规避监管的情形，以及控制权稳定的中长期安排等。
正文：
第一大股东未被认定为实际控制人
前期审核中发现，部分企业存在第一大股东未被认定为控股股东、实际控制人，其余多个股东基于亲属关系、一致行动协议及其他事实情况等被认定为共同实际控制人的情形。发行人及中介机构应就公司股权是否清晰、实际控制人认定是否准确、控制权是否稳定、是否影响公司治理有效性和持续经营能力等进行充分核查与披露。
1. 案例背景
案例一：
A公司主营业务为汽车专用精密轴承的设计、制造、销售。A公司将8名自然人股东认定为共同实际控制人，该8名自然人股东与另外3名一致行动人合计持股35.71%；甲公司及其两家子公司合计持股34.45%，A公司未认定甲公司及其子公司为控股股东，未认定其控制主体为实际控制人。
案例二：
B公司主营业务为高压清洗机相关产品的研发、生产和销售。B公司认定实际控制人家族为共同实际控制人，实际控制人家族合计持股49.74%；第一大股东乙公司持股43.72%，B公司未认定乙公司为控股股东，未认定其控制主体为实际控制人。
案例三：
C公司主营业务为地理信息相关数据处理、软件开发和系统集成业务。申报时，C公司的第一大股东丙公司持股29.995%，第二大股东丁公司持股14.08%，自然人A等6人于2012年1月签署一致行动协议，合计持股16.81%，C公司认定自然人A等6人自2012年1月以来为公司实际控制人且从未发生变更。2017年10月，丙公司与自然人A等多名C公司股东签署股份收购协议等一揽子协议，启动收购C公司股份计划；2019年12月，丙公司将部分后续收购义务转让给其他多个投资机构；2020年11月，各方终止相关收购协议。报告期内，丙公司持股比例最高达34.95%。在审期间，丙公司将其所持股份的表决权委托给自然人A等6人，自然人A等6人实际支配的表决权增加至46.80%。
2. 案例解析
针对第一大股东未被认定为控股股东、实际控制人的情况，审核中重点关注：
- 发行人股东大会与董事会运行情况、日常生产经营决策情况，共同实际控制人与第一大股东之间是否存在关于经营决策的争议，公司治理机制和重大决策程序是否有效运行。结合前述方面综合判断，少数股东组成的共同实际控制人能否实现对公司的控制，实际控制人认定是否准确。
- 共同实际控制人与第一大股东持股比例的历史变动情况，第一大股东持股比例较高的原因、合理性，现有控制权结构是否可持续。
- 第一大股东未被认定为控股股东、实际控制人，是否存在规避同业竞争、关联交易、股份限售等监管要求的情形，中介机构是否比照实际控制人相关要求，对第一大股东的同业竞争、关联交易等事项进行全面核查。
- 共同实际控制人是否从婚姻、继承、司法裁判、上市后股份出让等多个角度对发行人上市后的稳定控制权安排制定切实可行的方案，是否存在因离婚析产、协议到期等因素导致共同控制关系变化的风险，约束机制是否充分有效，追责机制是否切实可行。
案例一：
A公司关于实际控制人认定准确性、稳定控制权安排的有效性主要分析说明如下：第一，实际控制人的认定依据。从经营决策来看，8名共同实际控制人支配A公司表决权比例为35.71%，报告期内始终高于甲公司控制的表决权比例34.45%，对股东大会有重大影响；报告期内，A公司实际控制人及一致行动人对历次董事会审议的生产经营相关议案均保持一致行动，表决意见均与审议结果一致，实际控制人能够控制董事会；一般生产经营决策由A公司按照总经理工作细则由总经理办公会议、总经理、主管副总经理、财务负责人予以决定，A公司高级管理人员均系实际控制人及一致行动人成员。从历史沿革来看，相关共同实际控制人自2004年以来已实现了对A公司的控制，甲公司及其子公司合计持股比例较高存在国资划转的历史背景。第二，第一大股东甲公司承诺不谋求控制权，且不涉及规避监管。甲公司按照决策制度召开了内部决策会议，审议通过并出具了不谋求控制权的承诺函。中介机构经核查认为，甲公司及其控制的企业不存在与A公司构成同业竞争的业务，所持股票的限售期限与实际控制人相同，未规避同业竞争、股票限售等监管要求。第三，实际控制人对维持控制权稳定已进行中长期安排。一方面，A公司共同实际控制人约定上市后三年内保持一致行动关系，均承诺上市后三年内股份限售，前述安排能够保障公司控制权和治理结构的稳定性。另一方面，考虑到董事长年事已高，A公司共同实际控制人及一致行动人约定了股权继承情形下继承人的权利义务，保证实际控制人及一致行动人在公司董事会中占据多数席位。中介机构对A公司股权结构的历史形成原因、实际控制人认定的合规性、是否存在第一大股东规避监管、A公司上市后稳定控制权的中长期安排的可执行性等，进行了充分核查并发表明确意见。目前，A公司已发行上市。
案例二：
B公司关于实际控制人认定准确性、稳定控制权安排的有效性主要分析说明如下：第一，实际控制人的认定依据。结合B公司设立以来的经营决策情况来看，实际控制人家族始终为B公司重要股东，2018年起，实际控制人家族合计持股比例始终最高；报告期内股东大会、董事会表决情况均以实际控制人家族的意见为准，经实际控制人家族提名产生的董事人选均达到B公司董事会成员半数以上，实际控制人家族能有效控制B公司的董事会决策；B公司经营管理团队稳定。此外，乙公司出具了不谋求B公司实际控制权的承诺函。第二，乙公司参股设立B公司未规避限售等监管要求。实际控制人家族看好高压清洗机市场，乙公司作为上市公司，拥有较强的资金实力。双方经协商共同出资设立B公司经营高压清洗机市场，乙公司维持对B公司持股比例能获得较高的投资回报率。乙公司已出具所持股票自愿限售的承诺函，自愿限售两年。第三，实际控制人对维持控制权稳定已进行中长期安排。乙公司出具了放弃B公司特别决议事项相关议案部分表决权、不谋求控制权的承诺函，承诺在审议B公司特别决议事项相关议案时，将无条件放弃其持有的部分股份所对应的表决权。在双方对B公司重大经营决策事项出现分歧时，该等纠纷解决机制能有效保证实际控制人家族实际控制B公司，避免公司陷入治理僵局。目前，B公司已发行上市。
案例三：
中介机构未充分论证涉及C公司实际控制人认定准确性及控制权稳定性的下列事项：第一，2019年12月前将自然人A等6人认定为实际控制人的依据。丙公司启动收购至2019年12月终止收购行为前，持股已超过30%，明显高于自然人A等6人的合计持股比例。2019年12月至2020年11月期间，其他多个投资机构收购C公司股权，发行人以收购过渡期内不能改组董事会为由，认为自然人A等6人始终控制董事会、未丧失控制权。第二，2019年12月后将自然人A等6人认定为实际控制人的依据。2019年12月原收购协议调整后，虽然丙公司此后放弃继续收购，但未明确持有发行人高比例股份的行为属于财务投资。此外，期间其他多个投资机构持股合计达17.40%且可能存在一致行动关系，合计控制股份比例高于自然人A等6人的持股比例。第三，自然人A等6人未来控制权稳定的依据。2018年至申报日，自然人A等6人通过转让给收购人或二级市场减持，合计持股比例由23.46%降至16.81%，同时自然人A等6人中的2人从C公司处辞职，未来控制权稳定性风险明显提升。C公司已撤回发行上市申请。
